Según la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo, tomar acciones de empleo en base de los antecedentes criminales de un individuo puede considerarse discriminación bajo el Titulo VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 (Titulo VII), particularmente discriminación por raza u origen nacional. Esto ha llegado a ser un asunto polémico para la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo, generando numerosas demandas significativas contra empleadores.
Los chequeos de antecedentes criminales generalmente generan uno de dos tipos de demandas por discriminación. En uno, un Afroamericano o una persona de otra raza alega que un empleador negó contratarlo debido a antecedentes criminales, pero hubiera contratado un postulante caucásico con antecedentes criminales comparables (“trato desigual”). En el otro caso, un postulante alega que la preselección por el empleador a base de antecedentes criminales impacta en forma desproporcionada a los Afroamericanos u otras razas, producto del cual se contrata a ellos en un porcentaje menor (“impacto desigual”).
La Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo establece su posición en su Orientación para la Ejecución en la Consideración de Antecedentes de Arresto y Convicción en las Decisiones de Empleo bajo el Titulo VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 (la “Orientación”). La Orientación permite más flexibilidad a los empleadores con los antecedentes de convicción que con los antecedentes de arresto porque normalmente las convicciones sirven como suficiente evidencia que en efecto una persona estuvo involucrada en la conducta criminal, mientras los arrestos sin convicción no son conclusivos. Típicamente el empleador no puede usar los arrestos para tomar decisiones acerca de contratar al menos que desarrolle una convicción razonable y de buena fe (normalmente después de una investigación que podría incluir preguntarle al candidato al respecto) si la conducta en realidad ocurrió. Aun así, la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo sugiere una buena práctica de preguntar a los postulantes solamente acerca de aquellas convicciones o arrestos que estarían “relacionadas al trabajo y consecuentes con la necesidad del negocio” y mas allá, preguntarles acerca de esas convicciones o arrestos solamente después de considerar la experiencia y las otras calificaciones del postulante.
Esencialmente la Orientación señala que las determinaciones acerca de la conducta criminal sean “relacionada al trabajo” y si usarlas para negar empleo seria “consecuente con la necesidad del negocio” requiere vincular la conducta criminal específica y sus peligros a los riesgos inherentes en las funciones del cargo en cuestión. La Orientación describe dos maneras en que un empleador puede determinar si existe este vínculo. Uno, el empleador puede validar la preselección con las Pautas Uniformes para los Procedimientos para la Selección de Empleados (Código de Reglamentos Federales 29, parte 1607), pero esas orientaciones son estrechas y pueden ser engorrosas. O dos, al crear su preselección el empleador puede considerar la gravedad o naturaleza de la conducta o el delito, el tiempo que ha pasado desde la conducta o delito y la naturaleza del cargo que el individuo busca o tiene. Esta opción es menos laboriosa que la primera. Según la Orientación, un empleador que niega todo empleo a todos los individuos debido a cualquiera conducta criminal y no considera estos factores posiblemente comete una infracción del Título VII.
A menos que el empleador pueda mostrar que la preselección es “estrechamente adaptada para identificar una conducta criminal que se puede demonstrar que tenga un conflicto con el cargo en cuestión,” la Orientación recomienda que el empleador continúe con lo que llama una “Evaluación Individualizada.” La Evaluación Individualizada consiste en avisar al individuo que tras la preselección ha estado excluido debido a antecedentes criminales. Después de eso, se debe permitir al individuo demostrar que no se debe aplicar la exclusión debido a circunstancias particulares y el empleador debe considerar si la nueva información permite hacer una excepción. La Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo recomienda que se consideren los siguientes factores (textualmente) en una Evaluación Individualizada:
- Los hechos y circunstancias que rodean la ofensa o conducta;
- El número de ofensas para las cuales el individuo fue condenado;
- Edad mayor cuando fue condenado o liberado de prisión;
- Evidencia que el individuo realizó el mismo tipo de trabajo después de la convicción con el mismo o con otro empleador, sin ningunos incidentes conocidos de conducta criminal;
- La duración y la constancia del historial de empleo antes y después de la ofensa o conducta;
- Esfuerzos de rehabilitación, por ejemplo, educación/capacitación;
- Referencias de empleo o carácter y cualquiera otra información relacionada a la idoneidad para el cargo en particular; y
- Si el individuo esta afianzado bajo un programa federal, estatal o local de afianzamiento.
Las búsquedas de antecedentes criminales pueden estar permitidos o incluso requeridos antes de contratar en ciertas circunstancias. Por ejemplo, algunas industrias están sujetas a leyes y reglamentos federales que prohíben a los empleadores de emplear individuos en ciertos cargos si tienen ciertos antecedentes criminales. Ciertas leyes estatales también restringen el empleo de individuos con ciertos historiales criminales. Sin embargo, la Orientación aún requiere un análisis de que sea “relacionado al cargo y consecuente con la necesidad del negocio” en caso que se niega el empleo a base de la ley estatal. Esta posición estrecha en la ley estatal puede tener resultados sorprendentes. Por ejemplo, recientemente el estado de Texas pidió a un tribunal federal declarar la Orientación inválida según se aplica a la política de Texas de no contratar delincuentes condenados para muchos trabajos del estado. Ver Texas v. EEOC (Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo), No 13-255 (N.D. Tex. 4 de Nov. 2013).
Un empleador que implementa búsquedas de antecedentes criminales también debe considerar la Ley de Equidad de Informes de Crédito (“FCRA” por sus siglas en ingles). FCRA generalmente no se aplica a empleadores que solamente realizan búsquedas por Internet o revisan fuentes del gobierno para investigar posibles postulantes. Sin embargo, la FCRA agrega otra capa de requerimientos laboriosos cando se obtienen informes de antecedentes criminales de agencias externas, tales como negocios terceros de preselección según antecedentes.
Bajo FCRA, un informe de antecedentes criminales preparado por una agencia de informes de consumidores (“CRA” por sus siglas en inglés) constituye un “informe de consumidor” sujeto a numerosas salvaguardas. Esencialmente, el empleador debe notificar a los individuos afectados que se está obteniendo un informe de antecedentes criminales y debe darles una copia del informe y un resumen de sus derechos según FCRA antes de negar a contratarles. Luego, el empleador debe esperar por lo menos cinco días antes de tomar alguna decisión definitiva acerca de la contratación, para que el individuo tenga tiempo adecuado para revisar y disputar la veracidad el informe, o para explicar la conducta, conforme a la Evaluación Individualizada antes mencionada. Si el empleador pretende tomar la decisión definitiva, debe enviar al individuo un “Aviso de Acción Adversa” avisándole que ha tomado una decisión definitiva de no contratarlo.